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分割によって、債権者に対する返済額が分割前より増加する場合を適法ではないとする議論は間違っています。 H氏の問題点は、次の２点です。
元来、会社分割というものは、１つの会社が２つ（以上）になるのですから、会社分割が適法かどうかは、２つになった分割後の会社の返済能力を合計して観察する必要があるのに、分割後の分割会社だけをみて議論している。 もともと人的分割の場合は、分割会社の財産は減少するに決まっています。
この場合でも、商法は会社分割の１つの形として承認しているのですから、分割により分割会社の財産状態が悪化するから分割は適法ではないという議論の組み立て方は、法律制度の立法の趣旨を否定するものであり、いただけないと思います。 もう１つ、「債務ノ履行ノ見込アルコト」を問題にしているのですから、債務弁済能力だけを問題にすべきであるのに、債務弁済能力とは性質が異なる債務超過の問題をもちだしている点です。
債務超過というのは、債務者の負担する債務がその資産を上回ることを意味するだけであって、債務弁済能力のうち客観的に存在する物的財産額だけを基礎とする概念です。 経営者がもっている人的信用や労力、技能を考慮に入れない観念です。
逆にいえば、弁済能力は物的財産の多寡だけで決定されるのではなく、人間関係や信用、労力、技能によっても左右されます。 つまり、債務超過であっても、返済能力がある事例はいくらでもあります。
債務超過だけでは破産原因を充足しないのです。 簿記的にいえば、債務超過はバランスにかかわる概念であり、返済能力は損益にかかわる概念であって、性質が違います。
商法は「債務ノ履行ノ見込アルコト」を問題にしているだけですから、債務の履行の見込みさえあれば会社分割は適法であって、債務超過であったとしても会社分割はできる、つまり、合法であるというのが正しいのです。 私は、会社分割の合法性、非合法性を議論するにあたって、H氏のように会社分割後の甲会社だけで判断するのは誤りだと考えます。
会社分割は、もともと１つの会社が２つ以上に分かれていく法現象なのですから、２つに分かれる前と２つに分かれた後とを比較すべきであると考えます。 債権者からみて、つまり返済可能性からみて、会社分割前より会社分割後のほうがよりいい状態になるのなら、その分割によって甲会社の債務状態が悪化して債務超過になったとしても、また、甲会社の前からあった債務超過状態がさらに悪化したとしても、その会社分割は合法であると断ずべきであると考えます。

会社分割を討議する株主総会の２週間前から分割の日の６カ月後まで、「各会社ノ負担スベキ債務ノ履行ノ見込アルコト及其ノ理由ヲ記載シタル書類」（374条の２，１項３号）を会社に備え置かなければならないと商法は定めているのですが、この言葉を文字どおりに受け取ると、｢各会社」というのですから、会社分割後の甲会社と乙会社、それぞれにおいて負担することとなる債務について、返済見込みがなければならないことになるでしょう。 会社分割によって乙会社にはまったく負債を移転せず、資産だけを移転する場合を考えてみますと、乙会社は負債がまったくないのですから返済の見込みそのものが問題になりません。
甲会社の返済の見込みだけが問題になります。 甲会社は会社分割の前後を通じて負債の額に変更はありませんから、会社分割後に返済の見込みがないとすれば、会社分割前にも返済の見込みがなかったことを意味しています。
これを逆にいえば、客観的資産額からみて返済の見込みがない会社は会社分割ができないことになります。 しかし、このような解釈が正しいとすれば、FもHもKも会社分割はできないということになるでしょう。
大部分の会社が会社分割できないでしょう。 もしそうなら、不良債権の処理と企業再編の必要性が叫ばれる現代に、なぜそのように役立たずの商法改正をしたのでしょうか。
そうではなく、会社分割制度の新設は、会社全体としては債務全額の返済が困難になっているけれども、会社の一部には収益性の高い事業部門があるから、その部分だけでも外部に取り出す企業再編を敢行することによって、企業の再活性化を図る一助としたい、という点にあるはずです。 このように、発想を転換すべきです。
債権者さえ納得しているのなら、債務全額が返済できないとしても、会社分割前の状態よりもより多くの額が返済できる状態になるのであれば、会社分割の合法性を認めていいと考えます。 仮にいま、ある会社が倒産寸前の状態に陥っているとします。

つまり、債務全額の返済はもう不可能です。 その会社はそのまま推移すれば民事再生申立になり、Ｐという水準までしか債務の返済はできないとします。
しかしいま、会社分割によって、甲会社からか乙会社からか、あるいはその両者からの返済額の合計額がＰよりも高いＲという水準まで達することが予想されるとします。 この場合、債権者は、「返済可能額が大きくなるから会社分割に反対だ」と異議を述べるでしょうか。
あるいは、「債権全額が回収できないのだから、返済額が大きくなっても意味はないから会社分割に反対だ」というでしょうか。 「会社分割は無効だ」と裁判を起こしてくるでしょうか。
債権者は返済額が大きくなるのであれば、会社分割に賛成するはずです。 私は、現に、民事再生申立直前における会社分割の実例をいくつも行ってきました。
債権者にとって会社分割の問題点は、会社分割によって分割前より返済額が減少するおそれなのです。 この場合、債権者としては心から賛成しているのではなく、ほかに選択肢がないから、いやいやながら反対しないだけにすぎないのかもしれません。
しかし、いやいやであろうとなんであろうと、債権者が会社分割前より会社分割後のほうが回収額は大きくなると判断しているから異議を唱えていないのは明らかです。 それでいいではないか、と私は主張したいのです。
条文の解釈としては、「会社分割前より会社分割したほうが、より債務の履行の見込みがある」という意味であると解すべきだといいたいのです。 要するに、会社分割によって、債権者を前より悪く扱うことさえなければいいのです。
つまり、債権者を害しなければいいと考えるべきなのです。 この点で参考になるのは、産業再生法第１１条第４項の規定や、会社分割にさいしての債権者保護に関する商業登記法の扱い方です。
商法では、債権者に対して公告・催告をしたら異議を述べる債権者が名乗り出てきた場合には、その債権者に弁済するか（履行期がきている場合)、担保を供するか（まだ履行期がきていない場合)、または信託会社に相当の財産を信託すること（債権として確定していない場合や債権額が確定していない場合）を要求しています（374条の４第２項、100条第３項)。 ところが、商業登記法では、債権者に対して公告・催告をしたら異議を述べる債権者が出た場合に、その債権者に弁済したか、担保を供したか、または信託したことを証する書面を会社分割による「新設登記申請書｣、あるいは吸収分割による乙会社の「変更登記申請書」に添付することを要求しています。
しかし、それらの書面にかえて、分割をしてもその債権者を害するおそれがないことを証する書面でもいいとしているのです（商業登記法89条の７第１項第４号、 ８９条の８第１項第３号)。


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